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9 de Agosto de 2022

Conceito de Ilicitude ou Antijuricidade

Guilherme Cruz do Nascimento, Advogado
há 4 anos

Para o conceito analítico de crime pela teoria tripartite, o delito é toda ação típica, ilícita e culpável.

O presente estudo visa trabalhar o conceito de ilicitude ou antijuridicidade, que conforme leciona Rogério Greco “é a relação de antagonismo, de contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico” (GRECO, Rogério. Curso de direito penal, parte geral, p.315).

Em poucas palavras, o fato é ilícito quando determinada ação viola ou infringe a lei penal.

Juarez Cirino dos Santos esclarece que

b) para o conceito tripartido de fato punível, tipicidade e antijuridicidade são conceitos autônomos na categoria do tipo de injusto, em que se relacionam como regra e exceção: a tipicidade da ação indica a antijurídicidade do fato (regra), as justificações excluem a antijurídicidade do fato (exceção) - logo, toda ação típica é antijurídica, exceto as ações típicas justificadas. (SANTOS, Juarez Cirino dos Direito penal : parte geral I. p.215 e 216).

Sendo assim, para analisar que o fato é ilícito, primeiro faz-se necessário verificar se é típico, e posteriormente se aquela conduta não possui uma justificativa que também chamamos de excludente de ilicitude, havendo uma justificativa ou excludente de ilicitude, o fato é lícito, portanto, não é passível de punição, exceto nas situações de excesso (art. 23, Parágrafo Único do Código Penal).

Deste modo, a lei prevê quatro excludentes de ilicitude, são aquelas constantes no art. 23 do Código Penal (estado de necessidade, legitima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito). Mas existe ainda as causas supra legais, como o consentimento do ofendido, sendo esta uma construção doutrinária e com amparo na jurisprudência.

a) Estado de necessidade (art. 24 do Código Penal):

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

Diante do que consta no artigo, podemos destacar os seguintes requisitos para que a conduta seja amparada pelo estado de necessidade:

· Existência de um perigo atual ou iminente;

· Bem jurídico próprio ou alheio (bem jurídico ameaçado);

· Situação não provocada voluntariamente pelo agente;

· Conhecimento da situação justificante;

· Inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado;

· O conhecimento da situação de fato justificante;

Há de ressaltar que, conforme o art. 24, § 1º “Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.” Ou seja, policiais, bombeiros, salva-vidas, são alguns exemplos de pessoas que não podem alegar o estado de necessidade quando, no exercício de suas funções, possuíam o dever legal de enfrentar o perigo.

b) Legítima defesa (art. 25 do Código Penal):

“Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.”

Para que se aplique a legítima defesa, faz-se necessário averiguar se existe uma situação de agressão injusta a direito seu o de outrem, bem como se houve o uso dos meios necessários para repelir tal agressão.

Deve-se lembrar que o excesso do uso de uma excludente de ilicitude é punível, independente de culpa ou dolo (art. 23, Parágrafo Único do CP).

Existe também a situação da legítima defesa putativa.

Sobre o tema, Rogério Greco diz que:

Fala-se em legítima defesa putativa quando a situação de agressão é imaginária, ou seja, só existe na mente do agente. Só o agente acredita, por erro, que está sendo oui virá a ser agredido injustamente. Para a teoria limitada da culpabilidade, acolhida pela exposição de motivos do Código Penal, o erro sobre uma causa de justificação, se incidente sobre uma situação de fato, será considerado como um erro de tipo permissivo, e não como um erro de proibição.

A legítima defesa imaginária é um caso clássico das chamadas descriminantes putativas, previstas no § 1º do art. 20 do Código Penal (...). (GRECO, Rogério. Curso de direito penal, parte geral, p.343)

c) Estrito cumprimento do dever legal (art. 23, inc. III primeira parte):

Previsto na primeira parte do art. 23, inc. III do CP, o estrito cumprimento de dever legal, não possui um conceito expresso no Código Penal, assim, vem a doutrina, mais uma vez, no ensinar o conceito de tal excludente.

Deste modo, Juarez Cirino esclarece que:

o estrito cumprimento de dever legal compreende os deveres de intervenção do funcionário na esfera privada para assegurar o cumprimento da lei ou de ordens de superiores da administração pública, que podem determinar a realização justificada de tipos legais, como a coação, privação de liberdade, violação de domicílio, lesão corporal etc. (SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível, p.187).

Ressalta-se ainda que, o cumprimento do dever deve seguir estritamente o que está na lei, não podendo ultrapassar.

Assim, o oficial de justiça que munido do mandado de penhora e remoção, remove a televisão de alguém, não comete crime, bem como, o policial militar que recebe a informação que uma família esteja sendo mantida como reféns por assaltantes, e assim, adentra na casa sem autorização para realizar a prisão dos delinquentes, não comete crime de violação de domicílio.

d) Exercício regular do direito (art. 23, inc. III, segunda parte):

Assim como o estrito cumprimento do dever legal, o exercício regular do direito não possui um conceito legal, ficando a cargo da doutrina trazer suprir essa falta.

Trata-se de uma excludente de ilicitude que ampara o agente que no exercício de seu direito, viola o direito de outrem, nesse sentido, podemos destacar o lutador de boxe que quebra o nariz de seu oponente durante uma luta, este não pode ser punido pelo crime de lesão corporal.

Outro exemplo clássico é o do pai que deixa o filho de castigo, sem poder sair do quarto, por um determinado período, por conta de uma falta que este cometeu, não comete crime de cárcere privado, pois é dever dos pais educar seus filhos.

e) Consentimento do ofendido:

O consentimento do ofendido é considerado como uma causa de excludente de ilicitude, supra legal, em outras palavras, não existe amparo na legislação.

Trata-se de situações em que diante do consentimento da vítima, ou ofendido, a ilicitude do crime fica afastada.

Greco nos traz pelo menos três requisitos essenciais para que o consentimento do ofendido surta efeito como excludente de ilicitude, vejamos:

· Que o ofendido tenha capacidade para consentir;

· Que o bem sobre o qual recaia a conduta do agente seja disponível;

· Que o consentimento tenha sido dado anteriormente ou pelo menos numa relação de simultaneidade à conduta do agente. (GRECO, Rogério. Curso de direito penal, parte geral, p.376).

Assim, a doutrina possui um exemplo clássico que seria o do indivíduo que empresta um automóvel para que um cineasta faça uma cena de ação onde o veículo deva explodir, portanto, o cineasta não pode responder pela deterioração do objeto.

Deste modo, fica nosso breve estudo sobre antijuridicidade e as excludentes de ilicitude.

Referências:

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. Vol.1 – 16.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2014.

SANTOS, Juarez Cirino dos Direito penal : parte geral I. 6. ed., ampl. e atual. - Curitiba, PR : ICPC Cursos e Edições, 2014.

SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000.

*Autoria: Guilherme Cruz do Nascimento, Bacharel em Direito, formado pelo Centro Universitário UniFG.

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